02.10.18 – VERIFICA DELLA ANOMALIA- TERMINE NON PERENTORIO PER LE SPIEGAZIONI

In materia di verifica dell’anomalia dell’offerta l’articolo 97 del Codice degli appalti non pone dei termini perentori e i previsti 15 giorni per la presentazione delle spiegazioni costituiscono il termine minimo che deve essere concesso per ragioni difensive non essendo, tuttavia, esclusa l’esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale nel caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti. Lo stabilisce il Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza n. 5499/2018.

Il caso
Il casus belli si riferisce ad una gara di servizi. Nella specie l’affidamento aveva ad oggetto la gestione del servizio di gestione calore e multiservizio tecnologico per gli immobili di proprietàdella Amministrazione aggiudicatrice. La società ricorrente impugnava gli esiti della procedura sostenendo, tra le altre cose, l’illegittimità del procedimento di verifica dell’anomalia attivato dalla Stazione appaltante rilevando, sotto un primo profilo, l’illegittima reiterazione da parte della Commissione della richiesta di chiarimenti a fronte di una prima integrazione non esaustiva.
Il Giudice amministrativo respingendo il ricorso stabiliva che nella specie non sarebbe stata violata la norma dell’articolo 97 del Dlgs n. 50 del 2016 la quale non stabilisce termini perentori per la verifica dell’anomalia, al contrario abilitando la stazione appaltante a reiterare la richiesta di chiarimenti al fine di conoscere l’attendibilità e la serietà dell’offerta.
Il Giudice amministrativo quindi ha ritenuto pienamente legittimo l’operato dell’Amministrazione a cui, anche nel vigore del vigente Codice, non è inibito procedere ad approfondimenti istruttori in ordine alle giustificazioni fornite dal concorrente esperendo, «ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale».
L’indirizzo interpretativo espresso dal Giudice territoriale è stato condiviso dal Consiglio di Stato che sul punto ha confermato la sentenza impugnata.

La decisione
Il Consiglio di Stato spiega che l’articolo 97 del nuovo Codice dei contratti pubblici, delineando un procedimento semplificato rispetto a quello previsto dall’articolo 88 del Dlgs n. 163 del 2006, non prescrive l’esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale prima di addivenire all’esclusione, come la richiesta di precisazioni scritte o l’audizione diretta dell’offerente, nel caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti in quanto affette da incompletezza o, comunque, rimangano dubbi e perplessità che il confronto possa dipanare. Ma ciò non comporta che sia preclusa alla stazione appaltante la possibilità di procrastinare il confronto con l’operatore economico al fine di conoscere l’attendibilità e la serietà dell’offerta. E a tal riguardo ha precisato che la norma non prevede termini perentori per l’espletamento della verifica e neanche per la produzione delle spiegazioni. In tal senso già il primo Giudice aveva affermato che il comma 5 dell’articolo 97 in questione prevede un’unica richiesta di chiarimenti da parte della stazione appaltante, con un termine di risposta non inferiore a 15 giorni, così delineando un procedimento monofasico e non più trifasico (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) come nel regime precedente (Tar Valle d’Aosta, 15 maggio 2017, n. 29). Da ciò, tuttavia, non deriva che l’indicato articolo 97 escluda l’esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale prima di addivenire all’esclusione, come la richiesta di precisazioni scritte o l’audizione diretta dell’offerente, nel caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti in quanto affette da incompletezza. In definitiva  per tale orientamento la circostanza che l’ulteriore fase di confronto procedimentale dopo la presentazione delle giustificazioni non sia più prevista come obbligatoria non esclude che la stazione appaltante non sia tenuta alla richiesta di ulteriori chiarimenti o a una audizione quando le circostanze concrete lo richiedano per l’incompletezza delle giustificazioni (in questo senso anche Tar Basilicata – Potenza, Sezione I, 21 dicembre 2017 n. 793 ad avviso della quale  non è esclusa l’esperibilità di ulteriori fasi di contraddittorio procedimentale nel caso in cui le giustificazioni non siano state ritenute sufficienti).