02.01.2017 – LA SOCIETÀ CONTROLLATA PUÒ GAREGGIARE PER LOTTI DIVERSI DA QUELLI DELLA CONTROLLANTE

LA SOCIETÀ CONTROLLATA PUÒ GAREGGIARE PER LOTTI DIVERSI DA QUELLI DELLA CONTROLLANTE

 

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio interviene con la sentenza n. 12416 del 13 dicembre scorso su un importante caso concernente l’esclusione di gara di una società a responsabilità limitata motivata dal fatto della partecipazione di una sua società controllata ad un altro lotto.

La vicenda  Una Srl partecipa alla procedura aperta per la stipula di un accordo quadro, ex articolo 54 del Dlgs n. 50/2016, per l’affidamento inerente a determinati lotti “dei lavori attinenti la manutenzione e l’esercizio degli impianti elevatori installati presso gli edifici di proprietà e pertinenza di Roma Capitale” La stessa, però, viene esclusa dalla gara, con determina dirigenziale, in applicazione dell’articolo 80, comma 5, lett. m), del Dlgs n. 50/2016 e in ragione del collegamento esistente con altra società a responsabilità limitata, controllata al 99,82%, che ha chiesto di partecipare all’aggiudicazione dei lotti 2 e 4 pur diversi da quelli riguardanti la società controllante.

La norma rilevante  L’articolo 80 del Dlgs n. 50/2016, come risulta chiaro dalla sua rubrica (Motivi di esclusione),  concerne le cause di esclusione e stabilisce che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico, nelle situazioni elencate alla comma 5, lett. m), qualora “l’operatore economico si trovi rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale.”. E la stazione appaltante, proprio applicando tale norma aveva proceduto all’esclusione. In effetti la Srl controllante aveva presentato, nella propria documentazione, una dichiarazione sostitutiva in cui affermava “di non essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di altri operatori economici che si trovano, nei suoi confronti, in una delle situazioni di controllo di cui all’art. 2359 del codice civile e di avere formulato autonomamente l’offerta” e ciò mentre, come detto, una sua controllata partecipava per un lotto diverso.

La controllata gareggia per lotti diversi…  Il Tar Lazio, esaminando il caso, rileva, innanzitutto, che nella specie emerge l’autonomia dei singoli lotti, come fatto rilevare da parte ricorrente. Ciò si rileva sulla base degli elementi proposti dalla società, vale a dire: – l’attribuzione ai singoli lotti di specifici Cig; – l’individuazione di uno specifico importo a base di gara per ciascuno dei 4 lotti (part. 1.2 del disciplinare di gara); – la possibilità, per ciascun concorrente, di concorrere per tutti e 4 i lotti, sebbene la stazione appaltante, quale misura pro concorrenziale, abbia previsto che questi “potrà risultare aggiudicatario di un solo lotto” (par. 2.3); – la previsione della stipulazione di distinti contratti per ciascun lotto (part. 10.5); – la richiesta di pagamento del contributo in favore dell’Anac per ogni singolo lotto al quale si partecipa (par. 12); – la prescrizione relativa alla presentazione di dichiarazioni sostitutive, relative ai requisiti di ordine generale, distintamente per ciascun lotto (par. 16.2).

… e l’art. 80 non si riferisce a lotti diversi  Sul piano strettamente giuridico, il tribunale laziale interpreta anche la disposizione di cui all’articolo 80, comma 5, lett. m), del Dlgs n. 50/2016 (come già l’omologa previsione di cui all’articolo 38, comma 1, lett. m-quater) del Dlgs n. 163/2006), in un senso ben diverso da quanto fatto dalla stazione appaltante. Secondo il tribunale, infatti, quella norma non trova applicazione nell’ipotesi in cui le offerte presentate dalle imprese si riferiscano a lotti diversi. Ciò, riaffermando un principio già presente in giurisprudenza (tra gli altri, Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 3241 del 26 giugno 2015): un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto a oggetto plurimo e determina l’indizione non di un’unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un’autonoma procedura che si conclude con un’aggiudicazione. Secondo il Tar Lazio, il reciproco condizionamento tra le aggiudicazioni dei vari lotti (nel senso del divieto di aggiudicazione di più di un lotto alla medesima impresa) non comporta il venir meno dell’autonomia di ciascuna procedura selettiva, volta all’affidamento del singolo lotto. E ciò nonostante una prescrizione del disciplinare di gara imponga la presentazione di dichiarazioni sostitutive, relative ai requisiti di ordine generale, distintamente per ciascun lotto: secondo i giudici, la prescrizione in esame, infatti, incide solo ex post, successivamente all’apertura delle offerte, e quindi dopo la redazione delle distinte graduatorie.

La decisione del Tar  Secondo la sentenza n. 12416/2016, pertanto, l’amministrazione ha interpretato in modo non corretto le disposizioni di cui all’articolo 80, commi 5, lett. m) e 6, del Dlgs n. 50/2016. Tuttavia, lo stesso tribunale lascia comunque impregiudicate, all’esito della competizione, le ulteriori valutazioni in ordine all’applicazione della clausola pro concorrenziale, in considerazione del rapporto di controllo esistente tra le società. Per quanto concernente il ricorso, il Tar lo accoglie, annullando la determinazione dirigenziale di esclusione dalla gara di cui in epigrafe e, per quanto di ragione, i presupposti verbali della commissione giudicatrice. Di conseguenza, condanna l’amministrazione resistente alla rifusione delle spese di giudizio nei confronti della parte ricorrente e agli accessori, se dovuti, come per legge.