26.07.16 – PROCEDURA DI GARA DA ANNULLARE SE I COMMISSARI SONO «INCOMPATIBILI»

PROCEDURA DI GARA DA ANNULLARE SE I COMMISSARI SONO «INCOMPATIBILI»

In materia di procedure di gara d’appalto, sussiste l’incompatibilità quando un commissario di gara ha partecipato alla predisposizione di atti della lex specialis della procedura, con conseguente caducazione dell’intera commissione nell’ipotesi di procedura di gara da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa alla quale partecipano più concorrenti. È quanto ha stabilito la seconda sezione del Tar Puglia, Lecce, con la sentenza n. 1040 del 27 giugno 2016.
La vicenda 
Una stazione appaltante nominava, all’interno della Commissione giudicatrice relativa ad una gara da aggiudicare con l’offerta economicamente più vantaggiosa, alcuni componenti del Comitato esecutivo che avevano approvato e predisposto gli atti di gara.
La ratio della norma 
L’articolo 84, comma 4, del Dlgs n. 163 del 2006 (oggi integralmente trasposto nell’articolo 77, comma 4, del Dlgs n. 50 del 2016, nuovo Codice degli appalti), nel prevedere le cause di incompatibilità dei componenti di una commissione giudicatrice si pone, come obiettivo: l’imparzialità, per evitare indebiti favoritismi da parte di chi conosce approfonditamente le regole del gioco avendo contribuito alla loro gestazione, nascita e formalizzazione nonché l’oggettività, evitando che lo stesso autore di quelle regole dia a esse significati che risentano di convinzioni o concezioni preconcette che hanno indirizzato la formulazione delle regole stesse. L’aver approvato gli atti di gara non costituisce un’operazione di natura meramente formale ma implica, necessariamente, un’analisi degli stessi, una positiva valutazione e una piena condivisione, integrando proprio una funzione preclusa ai componenti della commissione giudicatrice.
Prezzo più basso e offerta economicamente più vantaggiosa 
Nelle gare aggiudicate con il criterio del prezzo più basso, l’automaticità della valutazione esclude che la conoscenza delle offerte, da parte dei componenti del seggio di gara, possa pregiudicare l’obiettività delle valutazioni compiute, trattandosi solo di valutazioni aritmetiche: in tal caso, è ammessa l’eventuale parziale rinnovazione del procedimento, a partire dall’ultimo atto eventualmente annullato. Al contrario, nelle gare da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, deve essere mantenuta la segretezza delle offerte economiche fino all’esaurimento dell’esame delle offerte tecniche: ciò allo scopo di evitare che la conoscenza del prezzo offerto possa influenzare i componenti della commissione nella formazione dei giudizi.
Il rinnovo degli atti di gara 
Occorre, dunque, un bilanciamento tra tale principio, che è volto a garantire la par condicio fra i concorrenti, con l’esigenza di assicurare un’effettività di tutela per quelle imprese escluse illegittimamente da una procedura di gara e che, pur essendo già conosciute le offerte economiche delle concorrenti, dovrebbero essere riammesse alla procedura. Ciò in quanto la pretesa fatta valere da un concorrente illegittimamente pretermesso non può che essere soddisfatta dalla valutazione della sua originaria offerta in comparazione con le altre offerte presentate, in quanto, in ogni caso, la nuova valutazione interviene in un momento in cui i giudizi sulle altre offerte sono ormai del tutto definiti. Di conseguenza, è naturale che la caducazione della nomina, ove si accerti essere stata effettuata illegittimamente, comporterà il travolgimento, automatico e per illegittimità derivata, di tutti gli atti successivi della procedura di gara. Invero, tale vizio dell’aggiudicazione comporta il rinnovo dell’intera procedura di gara e non di un solo segmento, dovendo essere rivalutate da una nuova commissione le offerte di più concorrenti, mancando, per effetto dell’annullamento della nomina della commissione e di tutti gli atti da questa posti in essere, quei parametri precisi che possono consentire (e giustificare) un possibile esame di offerte tecniche, anche quando sono già conosciute le offerte economiche.